Ya comenzó el juicio por la causa “Cuadernos”, donde se expondrá a empresarios y ex funcionarios por acusaciones de cohecho. El proceso demoró en concretarse tanto por las investigaciones como por los intentos de los involucrados en no llegar a Tribunales, algo relacionado con el principio de inocencia que implica cuidado en la recolección de pruebas y testimonios y amplias oportunidades para la defensa.
Es cuestión de probabilidades. En Occidente se considera peor castigar a un inocente que liberar a un culpable. Entonces, la dureza del castigo acompaña la gravedad del delito pero en paralelo se mueve el garantismo del proceso. Una mayor pena implica la necesidad de mayores garantías para disminuir la probabilidad de castigar inocentes. Por algo el juicio por la causa “Vialidad” ocupó 17 años, tres instancias y catorce jueces.
Para seguir, puede compararse con el derecho de daños. Si el daño no es intencional se intenta reparar, que el damnificado alcance la posición de bienestar que hubiera tenido si no hubiese sufrido el percance o el incumplimiento contractual. Cómo (restitución, daño emergente, lucro cesante), depende de objetivos y condiciones legales pero en general se querría que sea lo mismo no haber sufrido el daño que soportarlo y ser compensado. Bien diseñado, incentivaría la toma de precauciones eficientes para desarrollar las actividades. No eliminar las interacciones potencialmente dañinas (todas lo son) sino incidir en cómo se realicen.
En cambio, el derecho penal busca disuadir, que ciertas interacciones no ocurran. Y para eso no alcanza con obligar al dañador a reparar sino que además debe ser castigado. Para una persona que delinque lo peor que puede ocurrir es ser atrapada y declarada culpable. Pero si sólo debiera compensar a la víctima quedaría igual que antes. A lo sumo, perderá un poco por cubrir daños colaterales (tal una cerradura rota). Como no hay certeza de la sentencia comparará beneficio cierto contra castigo neutro o menor: gana beneficio cierto, conviene delinquir. Por eso el delincuente debe pagar más que una reparación.
¿Cómo? Dos alternativas son multa o prisión. Para el Estado la multa es más conveniente porque gana dinero y el costo de aplicarla es casi cero utilizando los mecanismos usuales de recaudación. En cambio, una cárcel tiene el costo inicial de construcción y lo implicado en el funcionamiento (guardias, servicios, alimentos, etc.). La duda es qué monto disuade igual que un determinado período encarcelado. Difícilmente la suma sea igual para todas las personas pero lo mismo vale para el tiempo de encierro. Un segundo problema es qué pasa con quienes no tienen dinero suficiente. Para ellos se aplicaría la cárcel. Suena injusto: ¿cárcel para los pobres, libertad para los ricos? Pero depende del monto. Por decir cualquier número, si diez millones de dólares equivalen a un año entonces quienes vayan presos sin pagar y quienes queden libres pagando serán afectados de la misma manera.
Aunque sería distinto que el tribunal impusiera la pena a que hubiera elección. Si entre pagar o ser encarcelado alguien eligiera pagar entonces no había equivalencia en realidad: paga porque duele menos. Pero, ¿podría estar la suma en un margen de disuasión tal que los dos castigos sirvieran pese a no ser sustitutos perfectos? Además, ¿cuánto se ahorraría el Estado? Como fuere, los empresarios acusados ahora ofrecieron dinero y el Estado lo rechazó. Entre dinero seguro y cárcel probable se jugó por lo segundo. Tal vez con razón, depende de su confianza en las pruebas y de la percepción de que el dinero a pagar no disuadiría.
También es interesante mencionar la figura del imputado colaborador. Antes la preferencia era por castigar a todos los involucrados, lo que podía terminar en nada. Hoy, algún culpable o algún castigo antes que ninguno. Por eso hay beneficios para quienes, bajo ciertas condiciones, colaboren con la acusación. Si el castigo pleno es imposible, que algunos reciban toda la pena aunque haya que ser indulgente con unos pocos. La ley plantea un dilema del prisionero al tentar a traicionar al cómplice. En teoría, castigo medio si todos se callan, libertad si uno denuncia y el otro no, castigo grave si todos se denuncian, castigo mayor si uno se calla pero el otro denuncia. Así, lo mejor es hablar antes que los demás.
En cuanto a los empresarios, algunos sostuvieron que sus alternativas eran sobornar o no trabajar. Falso dilema. Un empresario grande puede denunciar. No es un almacenero barrial que evade un poco los impuestos o tiene un par de empleados en negro. Una firma importante es capaz de soportar las complicaciones legales pertinentes. Hasta sería parte de su responsabilidad social. En cambio, un ciudadano común tiene menos activos, capacidad financiera, ahorros y poder político. También dijeron que no sobornaban sino que hacían aportes de campaña. Pero si no había obras sin los correspondientes aportes igual era cohecho. No lo hace más disculpable sino que lleva a mirar también el mecanismo de financiamiento de partidos políticos. En este caso delito electoral o corrupción es lo mismo. Alguien vinculado al gobierno recibió un beneficio a cambio de entregar el favor del Estado. Que el beneficio fuera indirecto, por chances de continuar en el poder, y no directo al bolsillo no es gran diferencia.
Por último, deben resolverse el enriquecimiento ilícito y el daño al Estado. Lo primero, de funcionarios y empresarios, unos por recibir sobornos, otros por ganar con obras adjudicadas ilegalmente. Tareas que, además, podrían en sí mismas ser daño al Estado si el procedimiento afectó la eficiencia de las tareas o llevó a obras incompletas o innecesarias.
Aunque se la mencione poco con ese objetivo, la justicia es básica para el desarrollo del país. Hace al cumplimiento de los contratos, la seguridad jurídica, el atractivo de las inversiones y el empleo y también a la eficiencia del Estado y a la responsabilidad de los gobernantes. Además del día a día, los jueces tienen una vez más responsabilidad a gran escala.