Ignacio Colombres Garmendia - Doctor en Derecho

¿Qué hay detrás del “apasionamiento” de ciertos funcionarios en defender los “superpoderes” que, en la reforma del Código Tributario, pretenden acordársele a la Dirección General de Rentas (DGR)? ¿Hay realmente una preocupación de mejorar la eficiencia de la recaudación, en el sólo interés del pueblo de la Provincia, o, tras bambalinas, se agitan espurios e inconfensables intereses personales que no son siquiera mencionados en el debate?

Una posible respuesta a estos interrogantes podría encontrarse en los artículos 51 y 51 bis de la ley 5636 (con las modificaciones de la ley 7363), que establecen un sistema de incentivos para funcionarios públicos, interesándolos directamente en la mejora de la recaudación, con porcentajes que van ascendiendo progresivamente a partir de determinados montos. Pero ese sistema de incentivos presenta las siguientes irregularidades sumamente graves:

1) Viola el artículo 12 de la Constitución provincial que establece que “no podrá dictarse ley ni disposición que tenga por objeto acordar remuneración extraordinaria a ningún empleado o funcionario público por los servicios ordinarios correspondientes al empleo que desempeñe o haya desempeñado”.

2) Vicia en la finalidad (art.43, inc 5°, de la ley 4537), lo cual trae como consecuencia su nulidad absoluta (48, inc. b, ley 4537), todos los actos en que intervienen funcionarios de rentas que se beneficien con el fondo estímulo. En efecto como ente oficial que es, la principal preocupación de la DGR debiera ser aplicar la ley; por ello es que el inc. 5° del art 43 de la ley procedimiento administrativo contempla como requisito esencial del acto administrativo “que dé cumplimiento a la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto”, pues el acto que encubiertamente persiga otros fines está viciado en “la finalidad que inspiró su emisión”. Es el vicio que la doctrina denomina “desviación de poder”, y que de manera evidente se configura cuando el funcionario tiene, para emplear palabras del art. 8 de la ley de procedimiento administrativo, “interés en la decisión o resultado del asunto u otro similar”.

3) Ese “interés en el resultado del procedimiento, también fulmina de nulidad absoluta todos los actos en que intervienen funcionarios de rentas que se benefician con el otro fondo estímulo desde la óptima del art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de rango constitucional a tenor del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Según ese texto: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (...) para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Ya es un grave vicio que la determinación de la obligación tributaria corresponda a un funcionario de la administración pública que, por su propia estructura jerárquica, carece de independencia. Pero es mucho más grave que esté directamente interesado en el resultado de la recaudación, porque entonces carece de imparcialidad.

4) Los dos últimos vicios hacen que, potencialmente, los funcionarios beneficiarios de este sistema puedan estar incluso en los delitos previstos en los artículos 268, 271, 272 del Código Penal.

5) Pero más allá de todo lo analizado, el sistema de incentivos, mediante el cual los funcionarios públicos quedan interesados en el resultado de la recaudación de suerte que participan de su incremento, presenta aspectos éticos que no pueden ser unilateralmente decididos por sus propios beneficiarios, sino que deben ser esclarecidos luego de un amplio y profundo debate por parte del conjunto de la sociedad. Sucede que ese sistema trae inmediatamente a la memoria el caso de los publicanos. Los publicanos eran los colectores de impuestos en el Imperio Romano. Allí, la recaudación de impuestos imperiales se daba en arrendamiento al mejor postor, quien a su vez encargaba el cobro en las provincias a agentes locales, que había comprado el privilegio con pagos anticipados. Estos agentes eran los publicanos; se los odiaba universalmente como saqueadores de su propio pueblo, y entre los judíos eran también considerados desleales a su religión. Los términos más duros son empleados en las Sagradas Escrituras para referirse a ellos (Mat. 5:46: Mat. 21:31 y ss). El punto de contacto es evidente. Cuando un recaudador de impuestos no percibe una suma fija por su tarea, sino que su ganancia final depende de la mayor cantidad que haga ingresar, su objetividad, y su sentido de justicia, son sometidos a una dura prueba que no se compadece con la imagen de una República moderna. Pues, en ese punto crítico, con frecuencia poco habrá de importar hacerle Justicia al contribuyente, porque la Justicia conspirará contra una mayor ganancia; y mientras tanto, se habrá echado en el olvido que el funcionario, como servidor público que es, debiera estar también al servicio del contribuyente.

6) Desde otra óptica -y prescindiendo incluso de los graves aspectos éticos y jurídicos comprometidos en el tema- desde aquella que podríamos denominar de puro “análisis económico” del fenómeno, el sistema de incentivos fue diseñado en una época de suma estabilidad monetaria como el de la Convertibilidad, con pisos mínimos de relativa altura medidos en valor dólar para, de algún modo, premiar la eficiencia en la recaudación. Hoy, la recaudación ha subido nominalmente no tanto por esa pretendida eficiencia, sino por el impacto de la devaluación y posterior inflación que, de manera automática, ha elevado casi todos los valores sobre los que se calcula la base imponible. Por lo tanto, al no haberse acomodado substancialmente esas escalas en función del fenómeno generado por la devaluación -y, reiteramos, prescindiendo de los graves aspectos éticos y jurídicos aquí comprometidos- se está otorgando un premio o sobresueldo -que además está prohibido por todo el sistema jurídico- por, valga la gráfica expresión, no hacer absolutamente nada para merecerlo. Téngase presente que, en 1996 (texto según ley 6760) el piso mínimo, por debajo del cual no se distribuía suma alguna era equivalente a U$S 10.000.000; a partir de allí se distribuía el 0,5% hasta una suma equivalente a U$S 11.000.000, más el 3% sobre el excedente del equivalente a U$S 11.000.001 y hasta una suma equivalente a U$S 14.000.000, más el 4% sobre el excedente del equivalente a U$S 14.000.001 en adelante. Por lo demás, en los hechos, ello representa un significativo aumento de las remuneraciones de esos funcionarios de la que no han gozado otros empleados de la administración pública , que contraviene el espíritu de los artículos 64, 81 y 94 de la Constitución provincial, según el cual los aumentos deben ser de carácter general.

Por último, se presentan los siguientes interrogantes:

- El sistema de incentivos debe ser conceptuado bien como un sueldo, y en ese caso deberían practicarse retenciones del Impuesto a las Ganancias y pagos de aportes previsionales a la Anses, o bien como una comisión, hipótesis en la que deberían tributar Ingresos Brutos. La pregunta de hierro es, ¿esos incentivos están en regla desde el punto de vista tributario y previsional, o se trata de un sobresueldo percibido totalmente en negro?

- Los juicios que la DGR pierde con condenación en costas a su cargo, generan una erogación. Ese egreso representa un daño patrimonial al Estado que debe imputarse a la mala gestión, a la ineficiencia del personal de Rentas que ha iniciado juicios que no debía. La pregunta candente es, ¿esa erogación sale acaso del fondo estímulo, como para dar mínimo cumplimiento al artículo 4 de la Constitución provincial que establece que “los funcionarios y empleados públicos serán responsables directamente ante los tribunales de las faltas que cometieren en el ejercicio de sus funciones y de los daños que por ellas causaren”?

Llamativamente, todo este sistema de incentivos se encuentra deliberadamente omitido en la publicación contenida en la “Base Legislativa” incluida en la página web www.tucuman.gov.ar. En efecto, cuando se consulta la ley 7363 puede leerse en su reseña que modifica los artículos 51 y 51 bis de la ley 5636, pero su texto no está disponible: cuando se consulta la ley 5636 uno se encuentra con la sorpresa de que esa ley está publicada en la página web...¡Pero solamente puede ser leída hasta el artículo 49!