La consulta popular es viable para enriquecer el Código Penal

Tomás Hutchinson - Juez Federal y miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado

La Constitución de la Nación Argentina que es la ley suprema del Estado establece en su artículo 22, el principio básico (el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes), admitiendo las excepciones de los artículos 39 (iniciativa popular) y 40 (consulta popular) que establecen el derecho de los ciudadanos a expresar su opinión acerca de determinados temas de gobierno. Debido a las discrepancias que suscita un anteproyecto del Código Penal ha surgido una discusión acerca de si puede proponerse a la ciudadanía un proyecto de ley sobre la materia.

La idea es expresar, por este medio, mi opinión acerca de si es posible acudir en el tema a la consulta popular o no; no significa opinión alguna sobre la materia penal (me han enseñado que uno debe hablar poco de lo que cree que sabe y nada de lo que no sabe) ni si es políticamente conveniente o no efectuar la consulta. Sólo pretendo interpretar la norma del artículo 40.

Esa norma regula una especie de democracia semidirecta (la consulta) que, permite la participación de los ciudadanos respecto de un proyecto de ley y en cuestiones de interés sustantivo para la Nación.

Pueden convocarla el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, a diferencia de la iniciativa popular (artículo 39) que proviene directamente del pueblo. Los requisitos y el procedimiento surgen de la Ley 25.432.

Respecto a la cuestión que me ocupa, algunos sostienen que está vedada la materia penal de ser sometida a consulta popular, a pesar de que el artículo 40 guarde silencio al respecto (por su parte, la ley 25.432 ni quita ni pone nada en el tema) entendiendo que le sería extensiva a aquella, la prohibición que expresamente existe en el caso de la iniciativa popular (artículo 39 in fine).

Esa interpretación acude a la analogía, que, en el punto, supone aceptar que la norma del artículo 39 contiene un principio de derecho (la restricción de la opinión de la ciudadanía en materia penal) que poseería un valor más general, susceptible de ser aplicado a otra especie de relaciones (en este caso la consulta).

De las restricciones

Con todo respeto, no me parece que esta interpretación tratando de entender que una restricción pensada para el caso de la iniciativa popular deba ser extendida al de la consulta popular y que tenga asidero en el caso, por un doble orden de consideraciones. En primer lugar porque las restricciones no se presumen; deben ser expresas, y por tanto no pueden aplicarse, sin más, analógicamente. En segundo, la consulta popular, que puede ser vinculante o no, es una facultad del Congreso que debe hacerse a iniciativa de la Cámara de Diputados en el primer caso y sin este último requisito en el segundo -también en este caso es una facultad del Presidente de la Nación-. No es predicable partir de una restricción a la iniciativa ciudadana para limitar expresas facultades acordadas a las autoridades nacionales por la Constitución.

Y, por último, la restricción que se predica, limita la participación de los ciudadanos en temas que el Congreso (que representa los intereses del pueblo) juzga útil la opinión popular. Solución contraria a la democracia. Coincido, eso sí, con Vanossi que en el caso del proyecto que se decida mandar a consulta popular debe serlo en la modalidad no vinculante, aunque la norma no prevé que no pueda serlo con carácter vinculante.