El “Olivosgate” ¿se compensa con una multa?

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Una “reparación económica” que sirva como “reparación” y dé por concluido el expediente

La única causa que el presidente Alberto Fernández tiene abierta en la Justicia Federal es la que se abrió por la fiesta que se realizó en la Quinta de Olivos para celebrar el cumpleaños 39 de la primera dama en plena pandemia, el 14 de julio de 2020, y cuando estaba vigente la cuarentena dura en Buenos Aires. Durante esta semana, el jefe de Estado ofreció, a través de sus abogados, pagar $ 1,6 millón, a modo de multa, para cerrar el expediente. El mandatario formula esta propuesta luego de que el juez federal Lino Mirabelli avalará en marzo un acuerdo de reparación económica con la vestuarista Carolina Marafioti, una de las invitadas al festejo. Precisamente, “reparación” y “compensación” son conceptos que forman parte del paradigma judicial de la modernidad. La propuesta presidencial, que se funda en ellos, abre el debate si corresponde o no esta alternativa en el caso que involucra a Alberto. En la evolución del castigo judicial, y en el surgimiento de la “multa” en el derecho positivo argentino, hay elementos para alimentar esa discusión.

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Un código no escrito para fijar prohibiciones, donde el delincuente es, a la vez, un pecador

El tabú es considerado el código no escrito más antiguo de la humanidad. Su quiebre respecto de las comunidades más primitivas radica en la introducción de la conciencia de la causalidad. Es decir, las desgracias les ocurren a los hombres no como el producto antojadizo de una hechicería sino como una penalidad contra una desviación. El tabú establece la categoría de lo prohibido y determina que la violación de esa veda acarreará consecuencias. Concretamente, el castigo divino. El cual puede materializarse directamente en un mal automático, o indirectamente mediante el cese de la protección de los dioses. La punición puede ser aplicada por la deidad o por los representantes de la deidad en la Tierra. Eso sí: no hay ninguna relación entre el presunto ilícito y la descomunal magnitud del castigo. No hay distinción entre derecho y religión. Todo delito es un pecado. Y la sanción desmedida busca poner nuevamente al delincuente-pecador en comunión con los dioses y, por ende, con su comunidad. La penalidad inconmensurable busca aplacar la inconmensurable cólera de los dioses ofendidos.

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El surgimiento de la justicia retributiva y la proporcionalidad de la penalidad como norma

La humanidad dejará atrás el tabú mediante el paradigma de la justicia retributiva. Es decir, cuando una persona perpetre un daño la pena consistirá en retribuirle el mismo daño. Su ejemplo más acabado es el código compilado por Hammurabi, unos 1700 años antes de nuestra era. El rey babilonio establece la proporcionalidad del castigo. Lo bestial de la norma es la validación del castigo corporal. Pero, en aquel contexto, representó un freno contra el castigo desmesurada. Y contra la venganza y la espiral destructiva que ella desata. El derecho hebraico la representa acabadamente: “Y no tendrás piedad: vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie”, dice el Deuteronomio de la Biblia, que según la tradición fue escrito por Moisés. Es decir, quien le quitó un diente a otro también perderá un diente, pero no la vida. El paradigma de la justicia retributiva ha sido superado, pero su lógica mantienen vigencia. Explícitamente, a través de la proporcionalidad de las penas de acuerdo con el daño provocado por el delito. Tácitamente, con el principio de que no puede haber pena si no hay un crimen establecido por una ley previa.

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La sanción pecunaria: un origen difuso y diverso, que mantiene una vigencia perenne

El próximo escalón en la evolución del castigo judicial es la penalidad pecunaria. No hay acuerdo sobre sus orígenes. Pero hay rastros documentados. Por caso, como enseñaba Arturo Ponsatti en “Historia de las Instituciones”, la severidad de las leyes de Dracón, en el primer código escrito que tuvo Atenas hacia el 600 antes de Cristo (establecía la pena de muerte incluso en casos de infracciones menores), tuvo como instancia superadora la reforma que promueve Solón. Uno de los cambios sustanciales radica en la prohibición de los préstamos de dinero que tuvieran como garantía la persona del deudor. Es decir, opera allí una primera distinción (de esencial vigencia hasta la actualidad) entre el patrimonio y la libertad.

En Roma, hacia el 300 antes de Cristo, la Ley de las XII Tablas consigna “Si le rompiera un miembro y no hay pacto con él, se aplicará el talión”, según recoge Benjamín García-Hernández, catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, en su ensayo “La ley romana del talión y su base correlativa: antigüedad e innovación”. Es decir, ya la norma admite una pena equiparable. Pero todavía el castigo corporal está admitido como alternativa.

Precisamente, la pena que es expiada a través del cuerpo se mantendrá vigente durante la Edad Media en Europa, tanto en el derecho germánico como en el derecho visigodo, según documenta Patricia Zambrana Moral, catedrática de la Universidad de Málaga, en el estudio “Rasgos generales de la evolución histórica de la tipología de las penas corporales”. Hay mutilaciones, castraciones, amputaciones, extirpaciones y azotes. Progresivamente irán siendo eliminados estos tormentos, aunque los azotes seguirán vigentes por muchos siglos. Será Carlos I, hacia el siglo XVI, quien reemplazará mediante las leyes “Pragmáticas” el suplicio por las penas a cumplir en las galeras: el tiempo dependerá del delito cometido. Sin embargo, determinados ilícitos aún comportaban la flagelación como penalidad. Sólo el Código Penal de 1822 deja de establecer penas corporales. El digesto prevé penas severas, como la de muerte, trabajos perpetuos, deportación, destierro o reclusión. Precisamente, la afectación de la libertad será el paradigma que sustituya el castigo físico.

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La influencia del derecho natural para abolir el castigo corporal y reprimir la libertad

La influencia de los iusnaturalistas, y entre ellos nada menos que de Inmanuel Kant, será determinante. El “derecho natural” sostiene que, antes de que los hombres suscribieran el “pacto social” que funda el Estado de Derecho, ya gozaban de algunos derechos mientras vivía en “Estado de Naturaleza”. Uno de ellos era el derecho a la libertad. Restringir la libertad del que delinque se convierte en una penalidad modélica, porque (sostienen los iusnaturalistas) sólo puede haber “corrección” del que delinque si antes ha recibido una “justa pena”. Sólo si hay castigo hay rectiifcación, será la concepción. Si el autor del ilícito ha obra por libre voluntad, es esa voluntad la que debe ser reprimida.

Así como en el siglo XIX desaparece el castigo corporal, también en esa centuria aparece la multa como pena pública en la Argentina.

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El surgimiento de la multa en el derecho penal argentino y el debate entre dos norteños

En “La pena de multa”, el titular de la cátedra de Derecho Penal de la Universidad del Litoral, Marco Antonio Terragni, recuerda que data de 1891 el proyecto por el cual se contempla los casos en que la oblación voluntaria de la multa suprime el motivo del juicio, en cualquier estado en que se halle, con ahorro de tiempo y de gastos para él, para la víctima y para la autoridad. Un duelo entre senadores nacionales de lo que hoy es el NOA signó ese debate. Uno de los defensores de la norma fue el catamarqueño Gregorio Moreno. “Si el interesado para terminar la cuestión pendiente admite la disposición legal primitiva y paga el importe, no hay perjuicio para nadie, ni para él mismo desde que la multa no tiene consecuencias a los efectos de la reincidencia. Al acusado puede resultarle más barato y más cómodo, pagar y no discutir”, argumentó. En contra se pronunció su par de Santiago del Estero, Absalón Rojas. “No comprendemos por qué causa haya de extinguirse la acción penal en el caso de que trata el artículo. Un particular no puede declararse delincuente por autoridad propia, al imponerse una pena. La pena es un acto que resulta de una resolución solemne del poder público. Se dirá que desde el momento que el imputado abona la multa que trae consigo el delito de que se trata, no hay objeto de continuar el proceso, pero debemos decir que el Poder Judicial, que el Estado, no se dirige en ese caso a procurarse una suma de dinero, sino a descubrir si hay o no un delincuente; no tiende a percibir una multa, a cobrarla, sino a reprimir una acción delictuosa, mediante la prueba suficiente, acumulada en el proceso”, expondrá el ex gobernador santiagueño. “El pago de las multas no es prueba, ni nada. Aceptar el pago y dar por extinguida la acción, aparecería como un rasgo equívoco de condicia fiscal”, subrayará.

Terragni advierte que la situación es equiparable al subterfugio que empleaba de Lucio Veracio, quien se hacía acompañar por un esclavo encargado de pagar el precio de las cachetadas (25 ases) que él iba propinando en el curso de sus paseos por las calles de la antigua Roma. La compensación se encontraba estipulada en las XII Tablas.

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La advertencia de tejedor: la multa no moraliza ni tiene analogía con el abuso de facultades

Terragni da cuenta de que en el proceso parlamentario que conduce a la sanción del Código Penal a finales del siglo XIX, introduce en su proyecto la multa, junto con otras penas pecunarias como la caución. “Es en alto grado divisible y reparable; es perfectamente análoga respecto de los delitos contra la propiedad; algunas veces es correctiva y con eficacia bastante para prevenir las reincidencias”, argumenta. Básicamente, da cuenta del paradigma de que si prácticamente todas las mercancias pueden ser adquiridas con dinero, también los daños materiales pueden ser reparados con él. También reconoce sus limitaciones y, al respecto, la argumentación del propio Tejedor es reveladora. “Pero en cambio, por regla general, no es moralizadora, ni capaz de borrar la alarma social que el delito produce y calma el castigo. No tiene tampoco la menor analogía con las infracciones que hieren la persona, el honor o la reputación, o que importen el desconocimiento de deberes, o el abuso de funciones de cierto carácter, o hablando con mayor propiedad, carece casi siempre de esta condición penal”, hace hincapié.

Finalmente, le dedica un párrafo especial a su preocupación referida a que la multa no termine fomentando una justicia de desigualdad entre ricos y pobres. Por ello propugna fijar las multas respecto de una parte alícuota del patrimonio del condenado. Fundamenta su idea con una cita: “Para castigar con igualdad a dos personas, ha dicho -Jeremías- Bentham, de las cuales una posee un capital de 100 libras, y la otra de 1.000, es necesario quitar 10 libras a la primera y 100 libras a la segunda”.

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Los dos quiebres de la fiesta en la quinta presidencial en plena cuarentena dura

La fiesta de cumpleaños de la primera dama en Olivos, mientras regía la cuarentena dura en Buenos Aires, representa dos quiebres meridianos. El primero es el de un Presidente de la Nación que viola sus propios decretos. El Estado argentino persiguió a los particulares que no cumplían con el aislamimento social preventivo y obligatorio, abriendo miles de causas penales porque su comportamiento contribuía potencialmente a la propagación de la pandemia de coronavirus. Los Decretos de Necesidad y Urgencia refrendados por el jefe de Estado dispusieron entre seis meses a dos años de prisión para quienes violasen las restricciones.

La segunda fractura es con la verdad. Cuando el 1 de agosto de 2021 se difundieron los registros de visitas a la residencia presidencial, en los cuales figuraban ingresos nocturnos el 2 de abril de 2020 (cumpleaños de Fernández) y el 14 de julio (cumpleaños de Yáñez), el Presidente y su Gobierno aseveraron que se trataba en todos los casos de colaboradores de la primera dama que acudían a la residencia por estrictas razones laborales. La agencia de noticias del Estado, Télam, llegó a publicar en 2020 que la pareja del primer mandatario había festejado su cumpleaños “por zoom” dado que el contexto de pandemia.

Cuando en la segunda semana de agosto de 2021 se conoció una foto en la que Fernández, Yáñez y cinco personas más aparecían sonriendo para la foto en el cumpleaños de ella de 2020, porque ninguno llevaba barbijo ni guardaba el menor distanciamiento social, referentes del Gobierno salieron a afirmar en las redes sociales que la foto era “trucha”. Que le habían aplicado el “Photoshop” para “agregar” la imagen del Presidente. Cuando a los pocos días se conoció otra foto de la misma reunión, con los mismos de la primera imagen idénticamente vestidos, y todavía más gente en el cuadro, tuvieron que confesarlo. “Fue un error y un descuido”, minimizó el entonces jefe de Gabinete, Santiago Cafiero. Y Aníbal Fernández, quien también supo ocupar ese cargo, sostuvo que sólo se trató del “cumpleaños de una esposa” y que el marido no podía tomar la reacción medieval de molerla a palos.

El “Olivosgate” significó, por un lado, la vulneración del principio de igualdad ante la ley. Y, por el otro, afectó la credibilidad de la palabra presidencial. Una multa para cerrar la causa, ¿exactamente cómo reparará esos daños?

“El que paga por pecar o el que peca por pagar”

Por Carmen Fontán

Profesora Titular de Derecho Constitucional - Catedra B -UNT

El fiscal federal Ramiro González  había  imputado a Alberto Fernández, Fabiola Yáñez y a los demás invitados al festejo de cumpleaños, por haber incumplido las normas que prohibían hacer reuniones en plena cuarentena. los encontró responsables de la violación al DNU presidencial que prohibía no sólo los encuentros sociales, sino la circulación por la ciudad de todas aquellas personas que no estuvieran cumpliendo tareas esenciales para la salud pública. La conducta encuadraba en el tipo penal del art. 205 del Código Penal que establece que será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia. Durante la investigación judicial se comprobó que cinco de los invitados al cumpleaños de Yañez no tenían un certificado de la aplicación CUIDAR. Es más, este medio reveló en octubre del año pasado que tres de esas personas circularon esa noche con permisos “truchos”.

El presidente Alberto Fernández, buscando poner fin a la causa judicial, presentó -a través de su defensa- una propuesta de donar $ 1,6 millón para el sistema de salud.
En agosto del año pasado ante la inminencia de la imputación, el presidente ya había ofrecido donar la mitad de su sueldo durante cuatro meses al Instituto Malbrán.  Sostuvo Fernández que la Fiesta en Olivos no era delito y pidió que se declare extinta la acción penal y se decrete su sobreseimiento. La estrategia fracasó. En ese juicio el fiscal llegó a un acuerdo con la estilista de Yañez que donó $ 200.000 a un hospital provincial de San Fernando, sosteniendo que “difícil es mensurar el daño causado en este tipo de casos a los fines de la reparación, sin embargo, si puede intentar fijarse algún criterio que permita tornar operativo el instituto, concitando los intereses en juego”. Luego rechazó las reparaciones ofrecidas por otros tres imputados asistentes al cumpleaños.

El ofrecimiento del presidente busca encuadrarse en las disposiciones del art. 59 inc. 6º del Código Penal de la Nación. La Ley 27.147 que modificó ese código introdujo en el citado artículo nuevas causales de extinción de la acción, entre ellas, la reparación integral del perjuicio prevista en el inciso 6. De esta manera, según sus autores, se inserta en el nuevo paradigma del sistema de enjuiciamiento penal receptado por la Ley 27.063, donde las soluciones alternativas tienen un rol destacado como herramientas para resolver el llamado “conflicto penal”. Esta norma, que no fue reglamentada, genera dudas interpretativas en la doctrina y en los propios jueces. Una de esas dudas es a que delitos permitiría extinguir la acción por medio de la Reparación Integral. Una parte de la jurisprudencia entiende que solo sería posible la procedencia del instituto frente a perjuicios de índole patrimonial. En este orden de ideas se dijo que “por tratarse, en definitiva, del pago de dinero como medio para resarcir daños, ante la ausencia actual de regulación de los casos comprendidos y los requisitos de procedencia, la hipótesis sólo resulta viable frente a perjuicios de índole patrimonial. De otro modo, los casos abarcados por esta nueva causal extintiva se limita -en lo que hace a la norma de fondo- a requerir la efectiva reparación integral del daño, siendo indiferente el consentimiento de los restantes actores del proceso”. Por lo visto, estos instrumentos permitirían descomprimir el sistema judicial penal, reforzando la participación de la víctima en el proceso, resolviendo casos de menor gravedad por vías alternativas, evitando de esta manera un largo proceso judicial hasta lograr llegar a una sentencia definitiva y así evitar un dispendio de recursos judiciales innecesario.

Uno de los conflictos que se plantea es que pasa cuando quien está imputado es funcionario público. En el reciente fallo “Marítima Maruba SA y otros / inf. ley 24.769”, el Tribunal Oral Penal Económico 2 entiende que la reparación integral no puede constituirse como causal extintiva de la acción penal respecto de los delitos por los cuales existe compromiso internacional de prevenir, investigar y juzgar, como tampoco aquellos cometidos por funcionarios públicos.
Esta doctrina judicial nos parece la más correcta. Un funcionario público, que además es el autor de la norma que infringe, no puede pretender extinguir la acción penal con una supuesta reparación integral que no es tal. ¿Como puede mensurarse la violación de normas que buscan impedir la propagación de una epidemia? El fin de la reparación integral es volver las cosas al estado anterior al delito y obviamente una donación a una entidad de salud no puede alcanzar ese fin.  La sociedad quiere ejemplos y no atajos fundados en un nuevo paradigma de política criminal, más aún, cuando hablamos del Jefe de la Nación.