El Código Penal de 1921 se resiste a pasar a retiro, pero su sustitución resulta urgente y necesario. Así lo creen Gabriel Casas, vocal del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán; Carlos Caramuti, vocal de la Sala III de la Cámara Penal de esta capital y Ana Lía Castillo de Ayusa, ex camarista penal y procesalista experta. También lo creen los penalistas invitados a analizar los pros y contras del anteproyecto elaborado por la comisión que presidió Eugenio Raúl Zaffaroni, ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver opiniones de Adrián Martín, Wendy Kassar, Carlos López y Alejandra Balcázar).

“Se podrá discutir alguna cuestión concreta respecto de la propuesta de reforma o quizá muchas cuestiones concretas, pero está fuera de discusión que el que nos rige hoy -muy valioso en su origen, pero totalmente desacomodado con el correr de los años y las modificaciones atadas a los humores sociales circunstanciales- requiere ser reemplazado por un nuevo cuerpo orgánico, coherente y sin contradicciones, que respete la proporcionalidad y no pretenda satisfacer expectativas draconianas (aumento geométrico de las penas)”, dijo por escrito Casas.

En otro correo electrónico, Caramuti expresó que resulta impostergable emprender una reforma integral del Código Penal. Y recordó que el Código vigente fue sancionado en 1921 y entró en vigencia al año siguiente: “tenía 302 artículos y constituía un cuerpo sistemático, adecuado a la época de su promulgación y con penas proporcionales a la gravedad de los delitos que preveía. Desde entonces fue objeto de muchísimas reformas parciales y fragmentarias; la mayoría de ellas respondieron a respuestas viscerales y poco elaboradas frente a problemas coyunturales y cambiantes. A su vez, aparecieron leyes penales especiales destinadas a aspectos particulares de la realidad, que no respetaron los principios comunes o generales de la problemática penal. El Código fue perdiendo organicidad y sistematicidad, y las penas previstas carecen de proporcionalidad con la gravedad de las conductas que reprimen. Se hace necesario devolver al código la razonabilidad perdida”.

El magistrado añadió que había que prever respuestas penales distintas para los hechos no tan graves: “no sólo para castigar, sino también para enfrentar y solucionar el conflicto que subyace en los delitos concretos tomando en cuenta seriamente los intereses de las víctimas de esos hechos”.

“¿Es necesaria la reforma?”, se preguntó a sí misma Castillo de Ayusa para responder: “sí y con mayúsculas”. Y en un diálogo con LA GACETA agregó: “muchas de las enmiendas parciales al código actual fueron adoptadas durante los gobiernos de facto y afectaron delitos muy caros para la sociedad. Eso ya lo dice todo. La necesidad de reformar está más que justificada”.

Barato hoy, caro mañana

El problema es la oportunidad. Y una coyuntura que combina inseguridad con incertidumbre política. El anteproyecto encargado por la presidenta Cristina Fernández de Kirchner no la tiene fácil, sobre todo si se consideran las críticas que este recibió por parte de Sergio Massa, líder del Frente Renovador; otras figuras de la oposición y activistas como Susana Trimarco (la mamá de María de los Ángeles Verón luego suavizó el pedido de mano dura que soltó en el programa de radio de Jorge Rial).

Con matices, todos los reproches al anteproyecto hicieron hincapié en la disminución de penas previstas en ciertos delitos sensibles para la comunidad y la supresión de la prisión perpetua (ver “Algunos de los cambios propuestos”). Si bien la mayor parte de los críticos vinculó el establecimiento de penas altas -en la ley- con el aumento de la seguridad, los expertos consultados negaron esa relación proporcional.

“La aplicación de una pena procede en el caso concreto de violación de un bien jurídico tutelado. Con ella el juez no busca mayor seguridad. Y las penas altas tampoco han dado resultado en la historia del derecho penal”, manifestó Castillo de Ayusa.

Casas dijo por su cuenta que debe quedar claro que el Código Penal no es el encargado de resolver los problemas de inseguridad: “en todo caso, cumple su mensaje preventivo cuando hay certeza de que se juzgan los delitos y no por la magnitud de las sanciones impuestas. Mi opinión personal es que debe recuperarse la idea de que la retribución también es fundamento de la pena (rescatando siquiera parcialmente el pensamiento kantiano) porque ella satisface la justa indignación social con correspondencia en la vigencia del principio de culpabilidad”.

El Código Penal y la inseguridad están relacionados, pero, según Caramuti, entre ambos no existe el vínculo que algunos sectores predican. “La seguridad ciudadana no depende, al menos exclusiva ni primordialmente, del Código Penal. El mejor código o aún el más severo no garantiza una mejora en ese sentido. Todo depende de la operatividad de las normas y de otras respuestas más de fondo que ataquen, preventivamente y de modo planificado, las causas de la criminalidad”, acotó.

Legislar penas altas con el propósito de que la inseguridad retroceda equivale a pretender cambiar la realidad por decreto. “Prueba de ello son las numerosísimas reformas sancionadas en las dos últimas décadas: sin embargo, la criminalidad y la inseguridad han ido en aumento”, afirmó Caramuti. El magistrado advirtió sobre la tendencia a generar una falsa ilusión, aparentemente económica (sancionar leyes es barato) que, a la larga, cuesta cara, puesto que el problema sigue presente y la creciente decepción de la ciudadanía resulta una tentación para salidas autoritarias cuyos resultados nefastos están acreditados en la historia.

Una señal esperanzadora 
Por Adrián Martín - Vicepresidente de la Asociación de Pensamiento Penal

La Constitución exige la sanción de un Código Penal, obligación que no está cumplida con el mero amontonamiento de disposiciones penales. La codificación implica una normativa coherente y sistemática que asegure que el castigo más severo sea aplicado a aquel que cometió el hecho más dañoso; que el máximo de la pena no se equipare a morir en prisión después de cinco décadas o que no haya desigualdades para obtener la libertad según sea la impronta que los medios de comunicación otorguen al delito juzgado.

Las reformas legislativas irreflexivas y espasmódicas han terminado por devastar el cumplimento del mandato constitucional.

Recientemente, la comisión presidida por Raúl Zaffaroni, ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, culminó la labor encomendada por la Presidenta e hizo público el anteproyecto de Código Penal. Desde la perspectiva de respeto constitucional por los derechos humanos, el trabajo realizado constituye una esperanzadora señal para revertir el camino de la “descodificación” mediática y punitiva.

Por supuesto que es posible señalar diferencias de criterio con parte de sus disposiciones, pero ellas no guardan relación con las enormes coincidencias. Entre estas últimas hay que subrayar la posibilidad de sustituir, en ciertos casos, la pena de prisión por otro tipo de sanciones alternativas que beneficien no sólo al condenado, sino también a los damnificados y a la comunidad. En ese mismo sentido, se establece la facultad del fiscal de desistir de la promoción de la acción en casos insignificantes o cuando hubiere acuerdo conciliatorio.

Entre los aciertos de la comisión está también el ordenamiento de delitos según su gravedad. El catálogo comienza por las violaciones a los derechos humanos, que reciben las penas máximas, según ese criterio rector. De este modo se finaliza con una absurda idea de sumatoria de varias décadas de “prisionización” incongruente con el tipo de delito. Asimismo, se advierte un gran esfuerzo al disponer pautas agravantes y atenuantes tendientes a acotar el poder de los jueces para establecer el monto de la pena. En definitiva, las coincidencias son tan significativas que no cabe sino aplaudir la iniciativa, máxime si consideramos el estado de situación en el que nos hallamos y en el cual algunos parecen querer anclarnos.

Derecho penal + prevención + transformación de la cárcel
Por Wendy Kassar - Secretaria de la Fiscalía General Federal

La reforma penal propuesta, de indiscutible necesidad, llega en un momento de especial preocupación por la inseguridad: la sociedad clama por cárcel y castigo.

Si bien el comentario del anteproyecto excede este espacio, merece destacarse la desaparición del dolo eventual, concepto desarrollado por la doctrina y delimitado por la jurisprudencia, y la vuelta al viejo principio de culpa en materia de responsabilidad penal en accidentes. Esto es llamativo en un país donde en el último año hubo 7.896 muertes por accidentes de tránsito. Igualmente se registra un triste récord de un femicidio cada 30 horas, pero el anteproyecto opta por evitar la pena única actual, para homicidio agravado, de prisión perpetua. Además, se propone eliminar las normas vigentes de reincidencia: considero que es más acertada la interpretación jurisprudencial que indica su constitucionalidad y utilidad para ajustar con precisión cada tratamiento penitenciario.

Desde antiguo diferenciamos la “lege data” (derecho vigente) de la “lege ferenda” (derecho deseado). A primera vista, la propuesta de reforma aparece más como un derecho deseado, de grandes aspiraciones, que como un digesto aplicable de inmediato. Quien sufre un delito, siente resquebrajadas las bases del contrato social y urge restablecerlas. Así, la sociedad percibiría a la ley como la herramienta pacificadora para la convivencia social que debe ser. Pero el derecho penal solo, ni de máxima ni de mínima, no puede conducir a buen puerto. Serán esenciales como otras patas del mismo trípode la prevención y la transformación del sistema carcelario. Y nunca temamos a las garantías (a propósito de los rótulos) porque en una sociedad en la que no las hay, es un peligro tener razón.

Bien por las penas alternativas a la prisión, mal por los atenuantes
Por Carlos Eduardo López - Secretario del Juzgado de Instrucción de la V Nominación (Capital)

Todo proceso de reforma produce la división entre quienes están a favor y contra. En este caso, conviene terminar con la idea que el Código Penal sirve para dar seguridad a la población, tarea exclusiva y excluyente del Gobierno de turno.

La reforma surge de la necesidad de unificar todas o casi todas las leyes penales y de modernizar la legislación mediante la incorporación de nuevos delitos.

Sin perjuicio de un debate profundo, considero interesante la pretensión de que las penas instituidas sean de cumplimiento efectivo a partir de la introducción de las llamadas penas alternativas a la prisión y de la búsqueda de una proporcionalidad de las penas con relación a la magnitud del delito.

Lo reprochable no es la disminución de penas para diversos delitos o la eliminación de prisión perpetua, sino la consagración del principio de oportunidad e insignificancia. Esto comporta dejar en cabeza de los operadores judiciales la determinación de qué conductas perseguir, lo que podría beneficiar a su autor con la impunidad o, en su caso, con la exención de pena en un momento de desconfianza y descrédito del Poder Judicial. La inclusión del principio de oportunidad en el Código Penal podría incidir en forma decisiva en enmiendas procesales como las que precisa Tucumán. También rechazo la regulación de los “atenuantes”, como la condición de ser menor de 21 años (un ciudadano es punible desde los 18), que desconoce las estadísticas sobre delitos cometidos por ciudadanos entre 18 y 21 años o el establecimiento de diferentes “clases de ciudadanos”. Esto permitiría que ciertos delitos cometidos por miembros de pueblos originarios sean juzgados por sus costumbres produciendo una delegación de la punición penal, que siempre debe estar a cargo del Estado.

Avances y retrocesos en materia de delitos sexuales
María Alejandra Balcázar - Relatora del Juzgado Federal N°1 de Tucumán - Integrante de Cladem

Es una deuda pendiente el asumir la reforma del Código Penal como un asunto de Estado. Por ello creo que hemos de ser responsables: hay aún mucho tiempo para analizar y debatir antes de la sanción del nuevo código. Lo que no podemos descartar es la necesidad de la reforma: no está en discusión que tenemos los desechos de lo que alguna vez fue un código. La legislación necesita sistematización y coherencia. Esto es muy grave porque, con la incertidumbre, se abre la puerta a la arbitrariedad. Es imprescindible saber qué conductas están penadas y qué penas serán aplicadas en un Estado de derecho sujeto a pactos internacionales. Debemos ver a este código no como aquel que será aplicado a otro, sino como la ley más justa que quisiera que me apliquen a mí.

Si bien el anteproyecto mantiene la prisión, la multa y la inhabilitación, introduce la novedad de un sistema de penas llamadas sustitutivas que acercan al juzgador a un abanico de sanciones alternativas a la pena de prisión que pueden ayudar a descongestionar el sistema penal. También me parece interesante que se tienda a un control judicial más claro y efectivo sobre las penas que en concreto se apliquen. En lo que respecta a delitos sexuales, considero que, al incluir la violación en el matrimonio y la “felattio in ore” como violación, el anteproyecto pretende generar un avance. Por otro lado, considero un retroceso el no haber considerado, dentro del delito de violación, la introducción de objetos lo que implica dejar estos casos relegados a la figura del abuso sexual, con una pena menor que la de la violación. Esto supone un apartamiento de los estándares internacionales, que, según mi criterio, vulneraria el principio de progresividad.